Copertina esclusioni

ESCLUSIVO: Ecco le 6 procedure per escludere i balneari dalle aste!

by • 4 gennaio, 2015 • Centro Studi, Comunicazioni Legislative, Primo PianoComments (1)5575

Copertina esclusioni

 

RELAZIONE INTRODUTTIVA

Con la presente si vanno a specificare e disciplinare le sei procedure per l’esclusione dalle evidenze pubbliche, delle Imprese turistico-ricettive in generale, ed in particolare di quelle operanti come “Stabilimento balneare” su terreno demaniale marittimo, lacuale, fluviale, idrico, per finalità turistico-ricreative e private costruzioni, in base agli stumenti giuridici attualmente presenti nel nostro ordinamento (art 822 c.c/art 28 cod.nav).

Tale norma vuole salvaguardare tutte le imprese interessate dalla possibile “messa all’asta” così come previsto a seguito della “Direttiva Servizi – Direttiva 2006/123/CE”, la cosidetta “Direttiva Bolkestein”.

Questo lungo lavoro di ricerca, portato avanti in questi anni dall’ITB ITALIA, vuole essere un contributo alla soluzione del problema “Bolkestein” che la nostra associazione vuole dare a quanti, istituzioni e amministratori, sono chiamati a decidere le sorti delle nostre 30.000 imprese.

Tali procedure di esclusione devono essere inquadrate all’interno delle “PROCEDURE DI CONTEZIOSO” così come previste dall’art.49 del “Trattato di Funzionamento UE”.

Trattato di Funzionamento Unione Europea (TFUE)”

Procedure di contenzioso

all’articolo 49 del Trattato sul funzionamento dell’UE che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. A tale riguardo la Commissione richiamava alla giurisprudenza della Corte di giustizia che ha sottolineato l’incompatibilità delle norme nazionali che rendono più difficile l’accesso al mercato di operatori provenienti dagli altri Stati membri. Sottolineava altresì che nel caso del rinnovo automatico delle concessioni marittime a favore dell’operatore uscente previsto dalla normativa italiana non si possano applicare le deroghe previste dagli articoli 51 e 52 del medesimo Trattato (attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica).

PRIMA PROCEDURA DI ESCLUSIONE


REGOLAMENTO PER L’ESECUZIONE DEL CODICE DELLA NAVIGAZIONE

Tutta la disciplina delle concessioni demaniali marittime è collegata con l’obbligo di una prestazione a capo del concessionario; si tratta di un collegamento irrinunciabile nel rapporto tra PA (Pubblica Amministrazione) e soggetto privato che detiene in uso esclusivo un bene della collettività.

La prestazione che viene richiesta con obbligo di adempimento riguarda servizi di interesse pubblico e sono delegati al concessionario dalla PA.

Questa prestazione non è sempre rispondente con il “Pubblico Interesse”: da ciò le Amministrazioni sono delegate dallo Stato per vigilare. Difatti il mancato rispetto delle prestazioni alle quali il concessionario è obbligato ad adempiere, comporta la decadenza della concessione (Vedi: art 47 cod.nav.).

È quindi innegabile riconoscere questa prestazione come un obbligo del concessionario che esercita un’attività connessa con l’esercizio di pubblici poteri delegati in capo al concessionario, di eseguirli, pena la revoca della concessione.

Il concessionario è dunque tenuto, pena la decadenza del titolo concessorio, all’osservanza delle disposizioni dei competenti uffici della Pubblica Amministrazione che gli delegano le funzioni spettanti allo Stato.

Questo è quanto disciplina come obbligo l’art 27 del Regolamento per l’Esecuzione del Codice della Navigazione, approvato con DPR 15 Febbraio 1952 n.328, così come viene enunciato al secondo comma dell’art 27:

Regio Decreto del 30 marzo 1942, n° 327,

Approvazione del testo definitivo del Codice della Navigazione” D.P.R. n. 328, del 15/02/1952,

Approvazione del regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione”

Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione”

Articolo 27 – Vigilanza

L’esercizio della concessione è soggetto alle norme di polizia sul demanio marittimo.

L’autorità marittima mercantile vigila sull’osservanza delle norme stesse e delle condizioni cui è sottoposta la concessione.

Il concessionario è inoltre tenuto alla osservanza delle disposizioni dei competenti uffici relative ai servizi militari, doganali, sanitari, e ad ogni altro servizio di interesse pubblico.

SECONDA PROCEDURA DI ESCLUSIONE

ATTIVITà CONNESSE CON L’ESERCIZIO DI PUBBLICI POTERI

PER LA PROTEZIONE DELLA COLLETTIVITà

E PER MOTIVI IMPERATIVI D’INTERESSE GENERALE

Al fine di specificare l’Istituto della Concessione, occorrono alcune definizioni:

  • L’istituto della Concessione “…è quel provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione conferisce ex novo posizioni giuridiche al destinatario. Tale provvedimento è sottoposto al regime del Diritto Amministrativo e deve quindi essere rispettoso delle finalità e degli interessi di Natura Pubblica che sono ad essi sottesi “ (Corte Dei Conti, sentenza N.42 31 Gennaio 2006);

  • L’istituto della Concessione è caratterizzato dal trasferimento da un Ente Pubblico ad un soggetto privato di Pubblici Poteri, per cui quando questo trasferimento riguarda Beni Demaniali; esso riguarda il passaggio dal Pubblico al privato, di quanto era prima a disposizione dei Pubblici Poteri.

    Nelle Ordinanze delle Capitanerie di Porto sono riportate altresì norme di riferimento a tale delega di Pubblici Poteri, le quali norme i titolari di aziende di stabilimento balneare sono obbligati a rispettare, pena la decadenza del titolo concessorio ove opera l’azienda turistica di stabilimento
    balneare.

Ora, in base a a quanto riportato nella:

Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio

del 12 Dicembre 2006, relativa ai Servizi nel mercato interno,

Art. 2 – Campo di Applicazione – Comma 2:

La presente Direttiva non si applica alle Attività seguenti”:

lettera i) le Attività connesse con l’esercizio di Pubblici Poteri di cui all’articolo 45 del Trattato.

In base a a quanto riportato nel:

Trattato sul Funzionamento Dell’Unione Europea
(Già Trattato che istituisce la Comunità Europea come modificato dall’articolo 2 del Trattato di Lisbona del 13 Dicembre 2007 ratificato dalla Legge 2 Agosto 2008,n.130.su G.U. n. 185 del 8 Agosto 2008-Suppl.Ordinario n.188)

Capo 2 Diritto di Stabilimento (ex articolo 45 del TCE) Art 51:

Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente Capo, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le Attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei Pubblici Poteri.

In base a quanto riportato nelle deleghe relative all’Esercizio di Pubblici Poteri;

In base a quanto riportato nel:

Decreto Legislativo 26 Marzo 2010 N.59

Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai Servizi nel Mercato Interno”

Articolo 2 (Esclusioni) Comma 1

Le disposizioni del presente Decreto non si applicano:

lettera a) alle Attività connesse con l’esercizio di Pubblici Poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del Potere Pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre Collettività Pubbliche.

lettera c) ai servizi d’interesse economico generale assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati, ancorchè scelti con procedura ad evidenza pubblica, che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico”

Articolo 8 comma 1

lettera h) motivi imperativi d’interesse generale: ragioni di pubblico interesse, tra i quali l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale.

TERZA PROCEDURA DI ESCLUSIONE

IL MANTENIMENTO DELL’EQUILIBRIO FINANZIARIO
DEL SISTEMA DI SICUREZZA SOCIALE
NEL RISPETTO DI MOTIVI IMPERATIVI DI INTERESSE GENERALE

Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.

Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione, così come riportato nell’Articolo 106 TFUE (ex articolo 86 del TCE) e nel Dlgs 59/2010.

Le imprese balneari, così come “delegate di servizi di interesse economico generale” (vedi: art 37 cod.nav) devono essere considerate come facente parte dell’interesse pubblico configurato con l’espletamento di funzioni di interesse economico generale, in quanto attraverso la loro attività generano una parte rilevante del PIL nazionale.

Per questo motivo sarebbero già ricomprese tra le esclusioni previste dal Dlgs 59/2010 all’art 2, comma 1 lettera a) e c).

L’esclusione delle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreative dalla Direttiva 123/2006/CE è armonizzata con quanto previsto dall’art 14 TFUE.

Articolo 14 (ex articolo 16 del TCE)

Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi.

Deroghe ammesse al principio di libertà di stabilimento art 49 TFUE

Inoltre, secondo la costante giurisprudenza europea, richiamata dalla Corte di giustizia Europea nella sentenza n. 400/2008 del 24.03.2011, al punto 72/b e seguenti, l’adozione di misure restrittive alla libertà di stabilimento può trovare giustificazione nella sussistenza di “motivi imperativi di interesse generale” a condizione che dette restrizioni siano atte “a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso”.

Si potrebbe quindi raffigurare come obiettivo principale la difesa delle PMI e micro PMI, un concetto proposto in primis dallo stesso Parlamento Europeo:

Risoluzione del Parlamento europeo del 27 settembre 2011 su:

Europa, prima destinazione turistica mondiale – un nuovo quadro politico per il turismo europeo (2010/2206(INI))

  1. Il Parlamento Europeo ribadisce l’importanza del turismo balneare come peculiarità di alcune regioni costiere europee; invita la Commissione a valutare se la Direttiva 2006/123/CE abbia ripercussioni negative sulle PMI di questo settore e, se lo ritiene necessario, a proporre misure per attenuare tali ripercussioni e garantire che le caratteristiche specifiche di questa categoria professionale siano prese in considerazione nell’applicazione della direttiva; invita inoltre gli Stati membri a valutare, in cooperazione con le autorità competenti, l’introduzione di misure compensative per attenuare i danni causati agli operatori turistici dall’introduzione di una nuova legislazione che comporta la perdita dei diritti acquisiti e causa perdite correlate a investimenti non ammortizzati destinati a rinnovare o adeguare le sue strutture nel rispetto della legislazione precedentemente in vigore; ritiene che tali misure siano necessarie al fine di salvaguardare gli investimenti degli operatori e migliorare la qualità del servizio alla clientela.

In questo senso la giurisprudenza europea riconosce la sussistenza di un motivo imperativo di interesse generale nella protezione dell’ambiente, nella razionale gestione del territorio e nella tutela del consumatore, mentre lo esclude negli interventi normativi adottati con finalità di natura puramente economica.

Dunque, i Concessionari attuali di stabilimenti balneari e di altre attività su beni demaniali, oltre alla natura economica della loro attività esplicano anche la tutela dell’ambiente, la razionale gestione del territorio, la tutela del consumatore, il primo soccorso, per gli stabilimenti balneari anche il salvataggio in mare a difesa del bene della collettività che risiede nella tutela del controllo e salvataggio per preservare la loro vita, sono sentinelle della sicurezza dei clienti e dei luoghi, sostituendosi di fatto allo Stato in tali compiti.

QUARTA PROCEDURA DI ESCLUSIONE

ATTIVITà CONNESSE CON L’EROGAZIONE DI SERVIZI SANITARI

Gli Stabilimenti balneari, quali attività classificate come turistico ricreativo, non sono riconosciute dallo Stato Italiano come attività assistenziali ne tantomeno attività a scopo non lucrativo.

Ora, come ci ricorda la storia medica, ed in particolare quella pediatrica o per la cura delle affezioni polmonari, gli stabilimenti balneari italiani sin dalla loro nascita si sono formati con finalità curative e sanitarie, associando a questa attività sanitaria, che costituisce un motivo di interesse generale (vedi: art. 32 Costituzione Italiana) la loro attività commerciale, tanto da vedersi riconosciuti nel tempo, come:

  • erogatori obbligatori del servizio di salvamento, al fine di “evitare minacce effettive di causa di morte per affogamento a danno dell’integrità della collettività” ovvero la tutela della vita dell’individuo;

  • erogatori di primo soccorso e responsabili della salvaguardia della salute dei clienti/cittadini, in funzione di una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri e non occasionalmente essendoci un obbligo di legge.

Dunque si è venuta a combinare una intrinseca realtà fattuale tra l’attività sanitaria e quella commerciale.

Ora, indipendentemente dal fatto che tali servizi, come ad esempio quelli di Elioterapia/Talassoterapia/Balneoterapia marina, resi ormai da oltre 150 anni, vengano prestati o meno nel quadro di una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione e di finanziamento sul piano nazionale e dalla loro natura pubblica o privata, occorre considerare che, fornendo ai “clienti” di suddette attività commerciali, una tutela generale della salute e dell’integrità della collettività, tali imprese debbano essere escluse dall’applicazione della “Direttiva Servizi” in via del loro inserimento tra quelle commerciali di “servizi sanitari, indipendentemente dal fatto che vengano prestati o meno nel quadro di una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione e di finanziamento sul piano nazionale e dalla loro natura pubblica o privata” così come previsto nella stessa Direttiva 123/2006/CE all’ art 2, comma 2, lettera f.

QUINTA PROCEDURA DI ESCLUSIONE

LA PROPRIETà

In base all’ ART 345 (TFUE) l’Europa non vieta agli Stati membri di conservare la proprietà, tutelata dalla CEDU, di imprese né di crearle.

L’art 345 TFUE dispone che i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.

I beni regolarmente realizzati su terreno demaniale marittimo seguendo atti e leggi cui le Pubbliche Amministrazioni sono state responsabili del procedimento ed a tale regolarità proposte a controllo ed al rilascio di agibilità e conformità di progetto, sono di proprietà privata e la Direttiva Servizi 123/2006/CE è andata a ledere la protezione CEDU, Della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea art 17 e anche di diritto internazionale, sulla proprietà.

Portare il titolo concessorio a trasformarsi in autorizzatorio, ricadendo nell’art 12 della direttiva servizi 123/2006/CE, (ricordando che concessioni e autorizzazioni nel considerando 39 della direttiva servizi, sono oltretutto due istituti diversi nel diritto italiano), sta portando alla perdita del bene in proprietà e questo ledendo i principi Europei contenuti nella CEDU, assorbito dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea art 17, sulla proprietà, quando questa è destinata a protezione e soccombente solo per causa di pubblica utilità (Vedi: Decreto Legislativo 27 dicembre 2002, n.302 Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. )

Convenzione europea dei diritti dell’Uomo:

Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia

dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali
Parigi, 20.III.1952

ARTICOLO 1
Protezione della proprietà

Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni.

Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.

CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
DELL’UNIONE EUROPEA
(2000/C 364/01)

Articolo 17
Diritto di proprietà

  1. Ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale.

SESTA PROCEDURA DI ESCLUSIONE

CONSIDERANDO 40, DIRETTIVA 123/2006/CE

La Corte di Giustizia europea richiamata nel considerando 40 tutela come motivo imperativo di interesse generale da proteggere la “tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori,” e “la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale”.

Quindi con la messa all’asta delle imprese turistiche di stabilimento balneare, realizzate sulle concessioni demaniali marittime, gli attuali concessionari e conduttori come lavoratori non solo non sarebbero protetti ma perderebbero l’equilibrio finanziario sociale. Quindi le protezioni menzionalte nella stessa direttiva al considerando 40 non sarebbero rispettate.

E conseguentemente la perdita dell’azienda comporterebbe la perdita del lavoro protetto in Italia dall’art 35 della Costituzione. Art. 35. (“La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni. Cura la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori. Promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro”).

La nozione di «motivi imperativi di interesse generale», cui fanno riferimento alcune disposizioni della Direttiva 123/2006/CE, è stata progressivamente elaborata dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza relativa agli articoli 43 e 49 del trattato, e potrebbe continuare ad evolvere.

La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi:

  • l’ordine pubblico,

  • la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato,

  • il mantenimento dell’ordine sociale,

  • gli obiettivi di politica sociale,

  • la tutela dei destinatari di servizi,

  • la tutela dei consumatori,

  • la tutela dei lavoratori,

  • compresa la protezione sociale dei lavoratori,

  • il benessere degli animali,

  • la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale,

  • la prevenzione della frode,

  • la prevenzione della concorrenza sleale,

  • la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale,

  • la tutela dei creditori,

  • la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia,

  • la sicurezza stradale,

  • la tutela della proprietà intellettuale,

  • gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici,

  • la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione,

  • il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale,

  • la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico,

  • la politica veterinaria


Si ringraziano per il loro fattivo contributo:

Lo Studio Legale Capotosti di Roma;

Lo Studio Legale Consani di Viareggio;

Lo Studio Legale Abrignani di Roma;

L’Avv. Domenico Ricci;

Antonio Smeragliuolo.

European flags fly in front of the Europ

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One Response to ESCLUSIVO: Ecco le 6 procedure per escludere i balneari dalle aste!

  1. Franco scrive:

    Proposte “sagge” e senz’altro condivisibili.Il problema è farle capire, assimilare ed applcare da chi ci governa che, purtroppo, ha supinamente “recepito” la Direttiva Servizi 123/2006,, ignorando gli elementari principi della ragionevolezza e proporzionalità, lasciando trascorrere il termine del 31.12.2014 per “rivedere e modificare”, in maniera ragionevole e proporzionale, la nomativa italiana che ha recepito detta direttiva, ovvero il D Lgs 59/2010.

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